La première étape importante du litige post-avortement Roe est en cours et se concentre fortement sur les pilules abortives. GenBioPro, une société pharmaceutique qui fabrique le médicament mifépristone, a demandé à un tribunal fédéral de déclarer que la loi anti-avortement de Virginie-Occidentale est incompatible avec la détermination de la Federal Drug Administration selon laquelle la pilule est sûre et efficace. Si le procès réussit, les États ne pourraient pas criminaliser les avortements médicamenteux – des interruptions de grossesse qui reposent sur des médicaments plutôt que sur une procédure.
Du point de vue des défenseurs des droits à l’avortement, une décision qui utilise la loi fédérale pour protéger l’avortement médicamenteux ne serait pas aussi bonne que la restauration de Roe v. Wade. Mais c’est peut-être la meilleure chose à faire. L’avortement médicamenteux représente plus de la moitié des interruptions de grossesse aux États-Unis.
Pour être sûr, la mifépristone est approuvée par la FDA uniquement pour les avortements jusqu’à la 10e semaine de grossesse. Les personnes à la recherche du médicament devront toujours trouver des prescripteurs et les pharmacies devront toujours demander une certification spéciale pour le délivrer. Pourtant, le fait que les pilules puissent être prescrites par télémédecine, envoyées par la poste aux patients et prises à domicile offrirait encore une certaine liberté aux femmes dans les États qui interdisent l’avortement.
Sous une administration républicaine, la FDA pourrait subir des pressions pour restreindre ou même révoquer l’approbation de la mifépristone. Un changement de politique au niveau de l’agence administrative devrait cependant encore passer par un contrôle judiciaire pour prouver qu’il était fondé sur la raison et non sur l’arbitraire.
Rien ne me ferait plus plaisir que de vous dire que la poursuite de la société pharmaceutique gagnera et que les cours d’appel et la Cour suprême des États-Unis confirmeront cette victoire. Certes, le concept juridique connu sous le nom de préemption fédérale dicterait que les États ne devraient pas être en mesure de bloquer la vente d’un médicament approuvé par la FDA.
La réalité, cependant, est plus compliquée – et plus déprimante. Après avoir accordé une victoire historique et historique au mouvement anti-avortement dans la décision Dobbs, la majorité conservatrice du tribunal semble peu susceptible d’être d’humeur à saper l’autorité des États à interdire l’avortement. Je m’attends à ce que les tribunaux inférieurs – et éventuellement les juges – élaborent une nouvelle théorie qui permet aux États d’interdire la mifépristone à l’intérieur de leurs frontières malgré l’autorisation de la FDA.
Pour voir comment cela pourrait être fait, vous devez commencer par la façon dont l’affaire devrait vraiment sortir légalement – et le serait, s’il ne s’agissait pas de médicaments liés à la question de l’avortement.
L’idée derrière la préemption fédérale est que, en vertu de la Constitution, la loi fédérale est la loi suprême du pays. Lorsque le Congrès est autorisé à agir, les États ne peuvent enfreindre les lois qu’il adopte. En cas de conflit entre le droit étatique et le droit fédéral, le droit fédéral est censé prévaloir.
En vertu de la loi fédérale qui régit les approbations de médicaments par la FDA, il ne fait aucun doute que la réglementation des produits pharmaceutiques appartient au gouvernement fédéral et non aux États. Si la Virginie-Occidentale mettait en place sa propre administration des aliments et des médicaments au niveau de l’État, elle n’aurait pas le pouvoir d’autoriser ou d’interdire l’utilisation médicale des produits pharmaceutiques que la FDA fédérale avait choisi de réglementer.
Outre la logique du droit constitutionnel formel, vous pouvez également voir pourquoi la préemption fédérale dans les domaines de la réglementation est économiquement logique. Il serait difficile de gérer une économie nationale si l’industrie pharmaceutique et d’autres comme elle devaient passer par 51 approbations de médicaments – une pour chaque État et une autre pour le gouvernement fédéral. (Dans le cas des émissions des véhicules, où la Californie a exigé des normes plus rigoureuses que celles exigées par le gouvernement fédéral, le Congrès a dû adopter une législation spéciale pour permettre l’écart.)
Le seul cas fédéral soulevant un problème quelque peu analogue date de 2014. Le Massachusetts, citant la crise des opioïdes, a adopté un ensemble de réglementations rendant plus difficile pour les patients d’obtenir un opioïde appelé Zohydro. Le règlement exigeait que le pharmacien évalue les patients potentiels; interdit à quiconque autre qu’un pharmacien autorisé de manipuler le médicament ; et les avertissements requis lors du conseil aux patients sur les dangers de la dépendance. Zogenix, la société qui a fabriqué Zohydro, a intenté une action en justice.
Un juge du tribunal de district fédéral, Rya Zobel, a estimé à juste titre que la loi fédérale empêchait le Massachusetts de publier ses règlements, aussi bien intentionnés soient-ils. Comme elle l’a expliqué, un État comme le Massachusetts a le pouvoir de «réglementer l’administration de médicaments par les professions de la santé». Mais un État “ne peut pas exercer ces pouvoirs d’une manière incompatible avec la loi fédérale”. Elle a accepté l’argument de la société selon lequel le Massachusetts “essayait de rendre rare ou indisponible” un médicament approuvé par la FDA.
Appliquée à la mifépristone, la décision Zogenix conduirait à la conclusion que la Virginie-Occidentale ne peut pas réglementer le médicament au-delà de ce que la FDA exige. Cela signifierait, logiquement, que la Virginie-Occidentale et d’autres États qui imposent des restrictions réglementaires supplémentaires à l’administration de la mifépristone pourraient ne pas le faire.
Mais une décision du tribunal de district fédéral du Massachusetts ne lie aucun tribunal en dehors du Massachusetts.
Nous pouvons nous attendre à ce que les juges conservateurs, que ce soit au niveau du district, de l’appel ou de la Cour suprême, se rangent du côté de la Virginie-Occidentale, et non de GenBioPro.
Le moyen le plus simple pour un tribunal conservateur de le faire serait de conclure que l’interdiction de l’avortement en Virginie-Occidentale n’impose pas de restrictions de sécurité supplémentaires à la mifépristone. En effet, un tribunal conservateur pourrait dire que de telles interdictions d’avortement ne ciblent pas du tout les médicaments approuvés par le gouvernement fédéral. Au lieu de cela, ils interdisent une action spécifique, à savoir l’avortement, qui peut être accomplie de différentes manières, y compris en utilisant la mifépristone. Ainsi, même si le tribunal conservateur a disqualifié les réglementations de l’État qui rendent la mifépristone difficile à obtenir – par exemple, pour les patients qui en ont besoin pour traiter une fausse couche – il pourrait toujours considérer que l’État pourrait rendre illégal l’obtention ou l’utilisation du médicament pour un avortement..
Le contre-argument évident est que la FDA a spécifiquement approuvé la mifépristone à des fins d’avortement, de sorte que son jugement réglementaire devrait être définitif en vertu de la loi fédérale. Mais si les juges conservateurs – et cinq juges conservateurs – veulent parvenir à la conclusion opposée, ils le feront.
Professeur de droit à l’Université de Harvard, il est l’auteur, plus récemment, de “The Broken Constitution : Lincoln, Slavery and the Refounding of America”.
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